No último dia 18 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, definiu como inconstitucional a incidência de ICMS sobre as operações de licenciamento e cessão de uso de softwares, independentemente de se tratar de software de prateleira ou personalizado.
A definição desse julgamento alterou um precedente consolidado há mais de duas décadas pelo STF, que, até então, entendia que os softwares considerados “de prateleira” deveriam sofrer a incidência de ICMS, tendo em vista sua produção e comercialização em larga escala.
Assim, por meio da análise conjunta das ADIs n.º1945 e n.º 5659, o entendimento defendido pelo ministro Dias Toffoli, relator da ADI n.º 5659, prevaleceu frente ao entendimento contrário apresentado pela ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI n.º1945.
No entendimento de Toffoli, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux, para que ocorra o fato gerador do ICMS, é preciso que haja a “transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”, “o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”.
Firmado o entendimento, no dia 24/02, instaurou-se uma sessão especificamente para o debate quanto à modulação de efeitos da decisão.
Por meio da modulação dos efeitos, o Supremo Tribunal Federal define quais os critérios balizadores que serão utilizados para as futuras aplicações dos precedentes definidos pela corte. Por intermédio destes critérios, definem-se, por exemplo, quais períodos, valores e atos, serão abrangidos pelas decisões.
No caso em tela, tendo em vista a significativa mudança de entendimento da corte, bem como os inevitáveis impactos ocasionados por ela, por imensa maioria dos votos, acolheu-se a proposta de modulação oferecida pelo ministro relator Dias Toffoli, onde se definiu que os efeitos da decisão não poderão retroagir, ou seja, só valerão daqui em diante, restando resolvidos todos os recolhimentos feitos anteriormente, seja ISS ou ICMS.
Diante da multiplicidade de possíveis situações envolvendo a tributação por cada um dos tributos, o STF decidiu que as seguintes situações fáticas, teriam as correspondentes soluções e efeitos práticos descritos:
| Situação fática | Solução proposta | Efeito prático |
| Contribuintes que recolheram somente o ICMS | Não haverá direito à repetição de indébito; impossibilidade de cobrança do ISS sob pena de bitributação | Evitar novas ações de repetição de indébito de ICMS e evitar ações de cobrança de ISS; evitar a tributação do contribuinte que já pagou. |
| Contribuintes que recolheram somente o ISS | Confirmação da validade do pagamento do ISS; impossibilidade de cobrança do ICMS pelo Estado | Pacificar a incidência do ISS nas operações com software; afastar a cobrança do ICMS pelos Estados |
| Contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS | Possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição | Municípios poderão efetuar lançamentos no prazo prescricional; Estados não poderão lançar nem cobrar o ICMS |
| Contribuintes que recolheram o ICMS e o ISS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébito (hipótese de bitributação) | Possibilidade de repetição do indébito do ICMS, mesmo nos casos em que não há ação judicial em curso; validade do recolhimento do ISS | Contribuintes poderão repetir o ICMS pago |
| Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra os Estados, inclusive de repetição de indébito | Julgamento da ação deve se dar à luz da orientação do STF; com incidência apenas do ISS; possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente. | Declaração de inexistência de relação jurídica, com possibilidade de levantamento de depósitos realizados e de repetição, caso o contribuinte já tenha recolhido o ICMS |
| Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais, propostas por Estados visando à cobrança do ICMS | Julgamento da ação deve se dar à luz da decisão do STF; com incidência apenas do ISS | Extinção das ações de cobrança, inclusive Execuções Fiscais, com possibilidade de levantamento de depósitos ou liberação de penhoras |
| Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais, pendentes de julgamento, propostas por Municípios para a cobrança do ISS | Julgamento da ação deve se dar à luz da orientação da Corte, com incidência do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS | Pacificar a incidência do ISS, com ganho de causa para o Município, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS |
| Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS | Julgamento da ação deve se dar à luz da orientação da Corte, com incidência do ISS | Pacificar a incidência do ISS, com ganho de causa para o Município, inclusive conversão em renda dos depósitos judiciais ou liberação de penhoras |
Conforme destacado pelo ministro Dias Toffoli na leitura de sua proposta, o marco temporal da modulação de efeitos dessa decisão é a publicação da ata de julgamento da sessão que definiu como inconstitucional a incidência do ICMS sobre tais operações, o que ocorreu nessa segunda feira, 1º de março.
De agora em diante, as empresas do segmento tecnológico que tinham suas operações de licenciamento e cessão de uso de softwares tributadas pelo ICMS, deverão se ajustar ao novo entendimento definido pelo STF, recolhendo ISS sobre tais operações.
Com relação aos valores indevidamente recolhidos, por conta da modulação atribuída a decisão, nada poderá ser feito, salvo as hipóteses de bitributação exemplificadas no quadro acima.
Diante dessa importantíssima decisão, a Silva, Santa e Teston Advogados, se coloca à disposição para auxiliá-los em eventuais questionamentos, demandas judiciais ou administrativas.